Anwendungsbereich des § 102 BetrVG
§ 102 BetrVG findet auf jede Art von Kündigung Anwendung, also auf ordentliche und außerordentliche Beendigungs- und Änderungskündigungen, ebenso auf Kündigungen während einer Probezeit. Keine Anwendung findet § 102 BetrVG auf andere Beendigungstatbestände (insb. Befristungen und Aufhebungsverträge).
Erfasst werden alle Arbeitnehmer – unabhängig davon, ob sie Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießen. Da auch Auszubildende Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG sind, ist auch bei ihrer Kündigung der Betriebsrat anzuhören. Bei leitenden Angestellten genügt eine bloße Mitteilung an den Betriebsrat (§ 105 BetrVG), eine Kündigung von Betriebsratsmitgliedern erfordert die vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder deren Ersetzung durch das Arbeitsgericht (§ 103 BetrVG).
Zeitpunkt der Unterrichtung
§ 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG verlangt, dass der Betriebsrat VOR der Kündigung zu hören ist, also vor Abgabe der Kündigungserklärung. Eine wirksame Anhörung kann nicht mehr erfolgen, wenn die Kündigung bereits erklärt ist. Eine nachträglich eingeholte Stellungnahme kann die Unwirksamkeit einer ohne vorherige Anhörung erklärten Kündigung nicht mehr beseitigen – auch dann nicht, wenn der Betriebsrat der Kündigung zustimmen sollte. Eine bestimmte Form für die Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber ist nicht vorgeschrieben. In der Praxis erfolgt die Unterrichtung in der Regel schriftlich. Adressat ist der Betriebsratsvorsitzende bzw. sein Stellvertreter (vgl. § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG).
Inhalt der Unterrichtung
Um die Anhörung zu ermöglichen, hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Dem Betriebsrat muss ermöglicht werden, sich über die Person des betroffenen Arbeitnehmers und die Kündigungsgründe ein Bild zu machen, um entscheiden zu können, ob er der beabsichtigten Kündigung zustimmen will oder nicht.
Dabei gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung". Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber nicht alle objektiv in Betracht kommenden, kündigungsrechtlich relevanten Tatsachen anführen muss, sondern nur diejenigen, auf die er die angestrebte Kündigung stützen möchte. Gründe, zu denen der Betriebsrat nicht angehört wurde, kann der Arbeitgeber in einem eventuellen Kündigungsrechtsstreit nicht geltend machen.
Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat insbesondere über die Art der beabsichtigten Kündigung (ordentliche oder außerordentliche) zu unterrichten (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 517/14). Ferner darf der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15). So ist etwa eine Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt, wenn dem Betriebsrat mitgeteilt wird, der zu kündigende Arbeitnehmer habe keine Kinder, obwohl dem Arbeitgeber bekannt ist, dass der Arbeitnehmer zwei Kindern unterhaltsverpflichtet ist (LAG Hessen, Urteil vom 17.03.2017 – 14 Sa 879/16).
Einleitung der Anhörung
Die Anhörung des Betriebsrats vollzieht sich nach der Rechtsprechung in zwei Schritten: Zunächst ist es Sache des Arbeitgebers, das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß einzuleiten. Im Anschluss daran obliegt es dem Betriebsrat, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will.
Die Trennung dieser beiden Verfahrensschritte ist bedeutsam für die Beurteilung der Frage, wann eine Kündigung im Sinne des § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen und deshalb unwirksam ist. Diese Abgrenzung ermöglicht eine sachgerechte Antwort auf die Frage, wem ein Fehler zuzuordnen ist. Alle Fehler im Anhörungsverfahren, welche dem Betriebsrat unterlaufen sollten (Beispiele: Betriebsratssitzung, bei der es um eine Anhörung vor der Kündigung geht, ohne konkrete Tagesordnung; Beschlussfassung durch einen nicht vollständig oder ordnungsgemäß besetzten Betriebsrat und ähnliche Verstöße), haben auf die Wirksamkeit der Anhörung keinen Einfluss.
Stellungnahme des Betriebsrats
Ist der Betriebsrat durch den Arbeitgeber ordnungsgemäß über eine geplante ordentliche Kündigung unterrichtet worden, so kann er dem Arbeitgeber gemäß § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG innerhalb einer Woche schriftlich und unter Angabe von Gründen Bedenken gegen die Kündigung mitteilen. Bei einer außerordentlichen Kündigung kann sich der Betriebsrat nur unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern), spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen äußern.
Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der Frist nicht, so ist das Anhörungsverfahren beendet, der Arbeitgeber kann die Kündigung aussprechen.
Äußert sich der Betriebsrat, so hat der Arbeitgeber diese Erklärung und ggf. nähere mündliche Erläuterungen zur Kenntnis zu nehmen. Das Anhörungsverfahren ist mit Eingang der Äußerung des Betriebsrats beendet. Den Ablauf der Anhörungsfrist braucht der Arbeitgeber nicht mehr abzuwarten, wenn er von einer abschließenden, das Anhörungsverfahren beendenden Stellungnahme des Betriebsrats ausgehen darf. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn für den Arbeitgeber eindeutig erkennbar ist, dass sich der Betriebsrat nicht noch einmal – und sei es nur zur Ergänzung der Begründung seiner bereits eröffneten Stellungnahme – äußern möchte (BAG, Urteil vom 25.05.2016 – 2 AZR 345/15).
