Dürfen Arbeitgeber einseitig Corona-Tests anordnen?

Das ist passiert

Geklagt hat eine Flötistin der Bayerischen Staatsoper. Sie lehnte die von der Oper zu Beginn der Spielzeit 2020/21 angeordneten PCR-Tests ab. Die Oper hatte ein betriebliches Hygienekonzept eingeführt, das über die gesetzlichen Vorgaben hinaus ging. Die MitarbeiterInnen sollten anlasslose PCR-Tests durchführen. Die Klägerin sollte zunächst zu Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test vorlegen und weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen abnehmen lassen. Die Staatsoper stellte hierfür für kostenlose PCR-Tests bereit.

Die Flötistin weigerte sich, weil sie die Tests für ungenau hielt und sich in ihrer körperlichen Unversehrtheit verletzt fühlte. Als Konsequenz wurde sie von Proben und Konzerten ausgeschlossen und von Ende August bis Ende Oktober 2020 nicht bezahlt, bis sie Ende Oktober ohne Anerkennung einer Rechtspflicht PCR-Testbefunde vorlegte und ihr Gehalt wieder bekam.

Mit Ihrer Klage verlangte die Flötistin die aus ihrer Sicht offenen Gehaltszahlungen sowie die Vergütung für das häusliche Üben mit der Begründung, ihr Arbeitgeber habe sich in Annahmeverzug befunden. Zudem möchte sie ohne weitere Verpflichtung zu PCR-Tests in der Oper weiter beschäftigt werden.

Das entschied das Gericht

Die Richter des BAG entschieden nicht im Sinne der Flötistin. Vielmehr hielten sie die Testanordnung für rechtmäßig. Nach § 618 Abs. 1 BGB muss der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen unter seiner Leitung so regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit geschützt sind. Das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) konkretisiert den Inhalt der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers. Zur Umsetzung darf er von seinem Weisungsrecht nach § 106 Satz 2 GewO Gebrauch machen.  

Die Gründe im Einzelnen: Es waren zuvor andere Maßnahmen ergriffen worden (z.B.  Umbau der Bühne, um Abstände zu vergrößern), die Verhältnismäßigkeit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wurden gewahrt, es handelte sich nicht um einen Fall des Annahmeverzugs, da die Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, für das häusliche Üben bestand laut tariflicher Vereinbarung ohnehin kein Vergütungsanspruch (nur im Zusammenhang mit Auftritten) und schließlich gelte das auch für die Zukunft, weshalb der Antrag auf Weiterbeschäftigung ohne Testen auch keinen Erfolg hatte.

Hinweise für die Praxis

Wichtig ist, dass diese Entscheidung sich auf einen Zeitraum bezog, der zu einer Hochphase der Ansteckungen lag.  

Das BAG entscheidet ganz klar anhand einer individuellen Beurteilung im Einzelfall. Während der Fall jetzt eventuell anders entschieden würde, sähe es in ein paar Wochen oder im Herbst vielleicht schon wieder anders aus. (ah)