Annahmeverzug

Erläuterungen

Voraussetzungen

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). In einem Arbeitsverhältnis gerät der Arbeitgeber als Gläubiger gegenüber dem Arbeitnehmer in Annahmeverzug, wenn

• ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht,
• der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet (§§ 294 u. 295 BGB),
• die Erbringung der Leistung möglich ist (§ 297 BGB) und
• der Arbeitgeber die Leistung dennoch nicht annimmt (293 BGB).

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortzahlung der vereinbarten Vergütung, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung der unterbliebenen Arbeit verpflichtet ist (§ 615 BGB).

Angebot und Nichtannahme der Arbeitsleistung

Ein Arbeitsverhältnis ist erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber zur deren Annahme berechtigt ist. Der Arbeitnehmer muss seine Leistung tatsächlich und so angeboten haben, wie sie zu erbringen ist (§ 294 BGB), d.h. in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise (BAG v. 29.10.1992 - 2 AZR 250/92). Das Angebot des Arbeitnehmers muss die vertragsgemäße Arbeit betreffen. Das Angebot einer anderen, nicht vertragsgemäßen Arbeit begründet keinen Annahmeverzug (BAG v. 27.8.2008 – 5 AZR 16/08).  Der Fall tritt ein, wenn ein Arbeitnehmer nur noch leichtere Arbeit als die geschuldete Tätigkeit leisten will.  

Das tatsächliche Angebot des Arbeitnehmers besteht in der Regel darin, dass er sich zu Arbeitsbeginn an seinem Arbeitsplatz einfindet. Hat der Arbeitgeber z.B. durch Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu verstehen gegeben, dass er die Arbeitsleistung nicht entgegennehmen wird, reicht auch ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dies gilt entsprechend, wenn zur Erbringung der Leistung eine Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers (z. B. Zuweisung der Arbeit oder die für den Transport zu einer entfernten Baustelle übliche Abholung) erforderlich ist. Die Aufforderung an den Arbeitgeber, die erforderliche Handlung vorzunehmen, ist in diesen Fällen als Leistungsangebot des Arbeitnehmers zu betrachten (§ 295 BGB). Der Arbeitgeber kommt auch dann in Annahmeverzug, wenn er zwar die angebotene Leistung anzunehmen bereit ist, die Zahlung des Arbeitslohnes aber zu Unrecht ablehnt. Diese Ablehnung kann auf der fehlerhaften Annahme beruhen, der Arbeitnehmer müsse mangelhafte Arbeitsergebnisse kostenlos beheben. (§ 298 BGB). Ist für die von dem Arbeitgeber vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so ist ein Angebot nur erforderlich, wenn der Arbeitgeber die Handlung rechtzeitig vornimmt (§ 296 BGB). Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm die Arbeit zuzuweisen. Kommt der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf. Ein Angebot des Arbeitnehmers wäre in diesen Fällen reiner Formalismus. 

Annahmeverzug nach Kündigung

Eine vorangegangene Kündigung bildet den praktisch häufigsten Grund für die Ablehnung des Leistungsangebots des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Im Falle eines Kündigungsschutzprozesses gerät der Arbeitgeber regelmäßig in den Annahmeverzug, wenn er den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist trotz dessen angebotener (dazu BAG v. 1.6.2022 - 5 AZR 28/22 in NZA 2022, 1387 Rn. 16) Arbeitsleistung nicht weiterbeschäftigt. Eines Angebots der Arbeitsleistung des gekündigten Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bedarf es ausnahmsweise bei erwartbarer Ablehnung der Weiterbeschäftigung nicht (BAG v. 18.9.2019 - 5 AZR 240/18 in NZA 2020,174 Rn. 19). Denn es ist offenkundig, dass der Arbeitgeber dieses ablehnen wird (vgl. BAG v. 10.8.2022  in NZA 2022,1395 Rn.24  ), auch wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung leistungswillig und leistungsfähig anbieten würde.  

Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber das Ende einer Arbeitsunfähigkeit mitteilen, wenn er bei Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig krank war. Andernfalls hat er trotz Obsiegens im Kündigungsverfahren keinen Lohnanspruch für die Laufzeit des Verfahrens.

In einem Kündigungsschutzprozess kann sich die Unwirksamkeit der Kündigung herausstellen. Als Folge davon schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer trotz Nichtleistung der Arbeit die Vergütung. Denn er befand sich während des gesamten möglicherweise langwierigen Verfahrens im Annahmeverzug.  

Will der Arbeitgeber den Annahmeverzug vermeiden, wird er dem Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung regelmäßig eine sogenannte Prozessbeschäftigung anbieten. Es handelt sich dabei um eine auflösend bedingte Fortsetzung des gekündigten Arbeitsvertrages (BAG vom 20.5.20021 - 2 AZR 457/20 in NZA 2021,1092). Die Nichtannahme dieses Angebotes kann als "böswillig" unterlassene Einnahme den Lohnanspruch mindern (siehe dazu unten).  

Bei einer fristlosen Kündigung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er den Arbeitnehmer ab sofort nicht mehr beschäftigen will. Deshalb bedarf es keines weiteren Angebotes der Arbeitsleistung seitens des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber muss beim Unterliegen im Kündigungsverfahren trotzdem den Lohn nachzahlen.  
 
Nach gewonnenem Prozess gegen eine ordentliche wie auch außerordentlichen Kündigung muss  sich der Arbeitnehmer erst nach einer Aufforderung durch den Arbeitgeber wieder am Arbeitsplatz einfinden.  

Ein Arbeitnehmer kann auf vorläufigen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits klagen. Wird der Arbeitgeber dazu verurteilt, muss er der Aufforderung des Arbeitgebers zur Arbeitsaufnahme nachkommen.

Leistungsvermögen des Arbeitnehmers

Leistungsfähigkeit

Dem Arbeitnehmer ist die Erbringung der Leistung möglich, wenn er zur Zeit des Angebots imstande ist, die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB). Danach kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Falle einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers (§ 296 BGB) außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Entfällt das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Ob es sich um gesundheitliche, rechtliche oder andere Gründe handelt, die einer Leistungserbringung entgegenstehen, ist nicht maßgebend. Das Unvermögen kann etwa auf einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot (z. B. Mutterschutz) oder auf dem Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis (z. B: Fahrerlaubnis) beruhen (BAG v. 18.3.2009 - 5 AZR 192/08). Ein Arbeitnehmer ist nicht stets schon dann leistungsunfähig, wenn er aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten kann, die zu den vertraglich vereinbarten Tätigkeiten gehören. Ist es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar, dem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Arbeitnehmer leidensgerechte Arbeiten zuzuweisen, ist die Zuweisung anderer, nicht leidensgerechter Arbeiten unbillig. Unterlässt der Arbeitgeber die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit, steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegen (BAG v. 27.8.2008 – 5 AZR 16/08). Neben der objektiven Leistungsfähigkeit ist auch der subjektive Leistungswille Voraussetzung für den Annahmeverzug. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken (BAG v. 17.8.2011 - 5 AZR 251/10).

Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Es reicht zunächst aus, dass der Arbeitgeber Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden (BAG v. 22.2.2012 - 5 AZR 249/11). Der Arbeitgeber darf die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers z. B. wegen Krankheit während des Streitzeitraums zwar nicht “ins Blaue hinein” behaupten. Da der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, muss sich der Arbeitnehmer dann substantiiert einlassen und gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Erst wenn die Frage der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers auch nach Ausschöpfung der Beweismittel, insbesondere nach Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, nicht geklärt werden kann, geht das zu Lasten des Arbeitgebers. Das heißt, es ist dann von der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers im Zeitpunkt des Angebots der Arbeitsleistung und während des Verzugszeitraums auszugehen (BAG v. 21.7.2010 - 5 AZR 543/20 in NZA 2021,1710).  

Der Annahmeverzug wird nicht dadurch beendet, dass der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugszeitraums eine andere Tätigkeit aufnimmt. Dies löst nur die Pflicht zur Anrechnung anderweitigen Verdienstes aus (BAG v. 5.11.2003 - 5 AZR 562/02). War der Arbeitnehmer zum Kündigungstermin infolge Krankheit befristet arbeitsunfähig, so tritt der Annahmeverzug mit Eintritt der Arbeitsfähigkeit jedenfalls dann ein (unabhängig von der Anzeige der Arbeitsfähigkeit), wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine weitere Leistungsbereitschaft durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage oder sonstigen Widerspruch gegen die Kündigung deutlich gemacht hat (BAG v. 21.1.1993 - 2 AZR 309/92). 

Vergütungsansprüche

Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so kann der Arbeitnehmer für die in Folge des Verzugs nicht geleistete Arbeit die vereinbarte Vergütung abzüglich des Wertes verlangen, den er in Folge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dies gilt auch entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls (z. B. Betriebsstörung) trägt (§ 615 S. 1 u. 2 BGB). Besteht im Falle einer Kündigung nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was 

1. er durch anderweitige Arbeit verdient hat, 
2. er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, 
3. ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung usw. für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat (§ 11 KSchG). 

Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes 

Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird (BAG v. 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 in NZA 2023,229 Rn.22).  

Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht (BAG v. 24.1.2024 - 5 AZR 331/22 in NZA 2024,408 Rn. 30). Die unterlassene Meldung bei der Bundesagentur für Arbeit nach § 38 Abs. I SGB III kann die Annahme einer bewussten Verhinderung der Arbeitsaufnahme stützen. Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet zur Verringerung des Lohnrisikos des z.B. kündigenden Arbeitgebers unermüdlich nach zumutbarer Arbeit zu suchen.  

Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer zumutbar ist (BAG v 7.2.2024- 5 AZR 177/ 23 in NZA 2024, 685 ). Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen.  

Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer in der Regel zumutbar. Ein geringerer Verdienst stellt keinen Ablehnungsgrund dar. Eine wesentliche Erschwerung der äußeren Arbeitsbedingungen wie z.B. der Länge des Anfahrtsweges zur Arbeit kann die Ablehnung einer anderweitigen Tätigkeit rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn die in § 140 Abs. 3 und 4 SGB III vorgesehenen Entgeltgrenzen und Pendelzeiten deutlich unterschritten werden (BAG v 7.2.2024- 5 AZR 177/ 23 in NZA 2024, 685 Rn 24).  

Bei einer verhaltensbedingten oder außerordentlichen Kündigung kann eine vom Arbeitgeber zur Verringerung des Prozessrisikos angebotene Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen unzumutbar sein. Maßstab kann hier die Schwere des kündigungsauslösenden Vorwurfes sein. 

Hinweis:
Der Betriebsrat sollte einen von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer über die vorstehend geschilderte Pflicht zum Angebot der Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist unterrichten.

Rechtsquellen

§§ 293ff, 611 Abs. 1, 615 BGB, § 11 KSchG