Ausschreibung von Arbeitsplätzen

Erläuterungen

1. Bedeutungshintergrund des § 93 BetrVG

§ 93 BetrVG war bis zum 1.12.2011 eine für die Leiharbeitnehmer bedeutsame Vorschrift. Diese Bedeutung hat sich allerdings durch den damals als § 13 a AÜG eingefügten Gesetzestext verringert. Denn danach hat der Entleiher die Leiharbeitnehmer über im Betrieb zu besetzende Stellen zu informieren. 

2. Geltungsbereich

Räumlicher Geltungsbereich 

§ 93 BetrVG erfasst nur die Ausschreibung freier Arbeitsplätze im Betrieb. Eine unternehmensweite Ausschreibung solcher Arbeitsplätze kann der Betriebsrat weder fordern noch verhindern.
Eine unternehmensweite bzw. konzernweite Ausschreibung können jedoch der GBR bzw. KBR verlangen (ErfK zum Arbeitsrecht, 25. Aufl. 2025, § 93 Rn. 7).

Persönlicher Geltungsbereich

In personeller Hinsicht kann der Betriebsrat nicht die Ausschreibung von Arbeitsplätzen für leitende Angestellte verlangen. AT- Arbeitsplätze fallen hingegen in die Zuständigkeit des Betriebsrats.  Demgemäß kann der BR die Ausschreibung aller oder bestimmter AT-Arbeitsplätze verlangen. Der Betriebsrat kann die AT -Arbeitsplätze aber auch aus seiner Forderung herausnehmen. Eine Diskriminierung liegt darin nicht. 

Inhaltlicher Geltungsbereich

Die Forderung des Betriebsrats nach innerbetrieblicher Ausschreibung nimmt dem Arbeitgeber nicht das Recht, zu deren gleichzeitiger und  - wichtig - inhaltsgleichen außerbetrieblichen Ausschreibung. Abweichungen im innerbetrieblichen Text ( z.B. Englischkenntnisse erforderlich) , und außerbetrieblichen Inhalt (englische Sprachkenntnisse erwünscht) wirken wie eine unterbliebene Ausschreibung. Sie geben dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG. 

Die Vorschrift bezieht sich nur auf die einer Einstellung oder Versetzung vorgelagerte Entscheidung. Sie beschränkt nicht die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Auswahl unter den Bewerbern. Der Arbeitgeber bleibt frei, welchen Bewerber er einstellen will. Es kann sich dabei trotz innerbetrieblicher Ausschreibungspflicht auch um einen externen Bewerber handeln. 

3. Ziel einer Ausschreibung

Das Ziel der Ausschreibung von zu besetzenden Arbeitsplätzen im Betrieb ist es, den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu erschließen und im Betrieb selbst vorhandene Möglichkeiten des Personaleinsatzes zu aktivieren. Außerdem sollen Verstimmungen und Beunruhigungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz eines möglicherweise im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots vermieden werden (BAG v. 11.10.2022 - 1 ABR 16/21 in NZA 2023, 236 Rn. 41).

4. Inhalt und Form

Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen sind. Die konkrete Ausgestaltung obliegt dem Arbeitgeber. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck.  Die Ausschreibung muss deshalb die zu besetzende Stelle so genau schildern, dass sich mögliche Interessenten ein Bild von der in Betracht kommenden Aufgabe, den Arbeitsbedingungen sowie den Bewerbungsweg formen können. 
Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Eine Stellenausschreibung sollte daher mindestens enthalten:

• Bezeichnung der zu besetzenden Stelle (ggf. Hinweis auf Teilzeitarbeitsplatz),
• geforderte Qualifikation (ggf. unter Hinweis auf erwartete Bereitschaft zur Einarbeitung oder Fortbildung),
• Beschreibung der wichtigsten Aufgaben,
• Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme,
• Tarifgruppe/innerbetriebliche Eingruppierung.

Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen. Eine bestimmte Form der Bekanntmachung ist nicht vorgeschrieben.
 Regelmäßig erforderlich und ausreichend ist die Verwendung des üblichen betrieblichen Informationsweges.   In Betracht kommt etwa die Bekanntmachung durch Aushang am Schwarzen Brett, die Veröffentlichung im Intranet oder durch Rundmail. 

Sehr zu empfehlen ist der Abschluss einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zu diesem Thema. 

5. Benachteiligungsverbot

Geschlechtsneutrale Ausschreibung
Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden (§ 11 AGG). Der Arbeitgeber hat daher zu besetzende Stellen so auszuschreiben, dass Bewerber aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität nicht von vorneherein von der Auswahl ausgeschlossen sind (§ 7 Abs. 1 AGG). Das erfordert unter anderem die geschlechtsneutrale Benennung der Tätigkeit (z. B. Verkäufer (m/w/d) und nicht Verkäufer-/-in.  Ausnahmsweise ist eine geschlechtsspezifische Ausschreibung zulässig, wenn wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist (§ 8 Abs. 1 AGG).

Altersneutrale Ausschreibung
Unzulässig sind auch Stellenausschreibungen, die nicht altersneutral formuliert sind, es sei denn, die altersmäßigen Anforderungen an die Bewerber sind objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. Zulässig ist z. B. die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand (§ 10 Nr. 3 AGG).

Teilzeitarbeitsplatz
Nach § 7 Abs. 1 TzBfG sind Arbeitsplätze auch als Teilzeitarbeitsplätze auszuschreiben, wenn sie sich nach dem  - pflichtgemäßen - Ermessen des Arbeitgebers dafür eignen. 

6. Dauer der Ausschreibung

Aus dem Gesetz ergibt sich auch keine bestimmte Mindestdauer für eine interne Stellenausschreibung. Die Festlegung der Ausschreibungsdauer und der Bewerbungsfrist ist Sache des Arbeitgebers. Er muss allerdings wegen des Zwecks der Ausschreibung darauf achten, dass geeignete Arbeitnehmer die Ausschreibung zur Kenntnis nehmen und eine Bewerbung einreichen können. Dabei ist eine gewisse Überlegungszeit einzuplanen. Der Arbeitgeber darf bei der Bemessung von Ausschreibungszeitraum und Bewerbungsfrist den betrieblichen Interessen an einer zügigen Stellenbesetzung einschließlich der dadurch erforderlichen Nachbesetzung der freiwerdenden Arbeitsplätze Rechnung tragen. Ein Ausschreibungszeitraum von zwei Wochen ist im Regelfall nicht als unangemessen kurz anzusehen (BAG v. 6.10.2010 - 7 ABR 18/09 in NZA 2011,360).  Verzögert sich die Besetzung einer ausgeschriebenen Position, so ist je nach deren Ebene keine Neuausschreibung erforderlich. Denn der Zeitlauf beeinflusst den Fortbestand der Ausschreibung nicht (vgl. BAG v. 30.4.2014 - 7 ABR 51/12 in NZA 2015,698). Der Fall betraf einen Abstand von 6 Monaten zwischen dem Tag der Ausschreibung und der Einstellung. Arbeitgeber und Betriebsrat sollten auch eine Klärung der Wiederholungspflicht von Ausschreibungen herbeiführen. 

7. Rechtsfolgen unterbliebener oder diskriminierender Ausschreibungen

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot bei der Stellenausschreibung ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 15 Abs. 1 S. 1 AGG). 
Der Schadensersatz bezieht sich auf materielle Schäden wie z. B. einen entgangenen Verdienst des gemäß § 7 Abs. 2 AÜG zu den Beschäftigten zählenden Bewerbers. 
Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (Schmerzensgeld). Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung eines Bewerbers drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre (§ 15 Abs. 2 AGG). Die Kappungsgrenze gilt nur bei einer Einstellungsdiskriminierung (BAG v. 28.5.2020 - 8 AZR 170/19in NZA 2020,1392).

Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch sind:

• Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG).
• Die subjektiv ernsthafte Bewerbung. Das ist nicht der Fall, wenn der Bewerber in Wirklichkeit nur eine Entschädigung anstrebt (BAG v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08).
• Die vergleichbare Auswahlsituation. Vergleichbar ist die Auswahlsituation nur für Bewerber, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen

Der abgelehnte Bewerber muss seine Entschädigungsanspruch  innerhalb von 2 Monaten nach Kenntnis von dem Diskriminierungstatbestand geltend machen (§ 15 Abs. 4 AGG). Er muss im Klagefall beweisen, dass er die Stellebei diskriminierungsfreier Auswahl bekommen hätte. Dabei kann er sich auf den Indizienbeweis nach § 22 AGG beschränken. 
Werden in einer Stellenausschreibung "Mitarbeiter zwischen 25 und 35 Jahren" gesucht, so liegt hierin eine Benachteiligung älterer Bewerber wegen ihres Alters. Diese können selbst dann eine Entschädigung verlangen, wenn der Arbeitgeber keinen Bewerber eingestellt hat, die Stelle also unbesetzt geblieben ist. Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs ist allerdings, dass der ältere Bewerber für die Stelle objektiv geeignet war und eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist (BAG v. 23.8.2012 – 8 AZR 285/11). Der gegen § 11 AGG verstoßende Ausschreibungsinhalt genügt hier als Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters. Der Arbeitgeber muss deshalb gemäß § 22 AGG den vollen Beweis führen, dass der Verstoß nicht stattgefunden hat (vgl. z.B. BAG v. 1.7.2021- 8 AZR 297/20 in NZA 2021, 1770).

Rechtsquellen

§§ 93, 99 Abs. 2 Nr. 1 u. 5 BetrVG, § 7 Abs. 1 TzBfG