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Der Beschäftigungsanspruch eines Arbeitnehmers zielt auf die Bereitstellung eines für die Erfüllung seiner Arbeitspflicht geeigneten Arbeitsplatzes. Er wurzelt in dessen Persönlichkeitsrecht. Dessen Achtung gebietet es, ihm die vereinbarte Gelegenheit zur Ausübung seines Berufes zu geben. Arbeit stellt einen wesentlichen Inhalt des Lebens eines Menschen dar.
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Recht des Arbeitnehmers auf Beschäftigung mit der im Arbeitsvertrag vereinbarten Aufgabe.
Im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist es die nichtselbständige Arbeit insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB VII), Grundlage für die Feststellung der Versicherungspflicht und Versicherungsberechtigung (§ 3 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers. Als Beschäftigung gilt weiterhin der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung (§ 7 Abs. 1 u. 3 SGB IV).
Einen Beschäftigungsanspruch ohne Arbeitsvertrag gibt es grundsätzlich nicht.
Ein Beschäftigungsanspruch besteht in den drei Phasen eines Arbeitsverhältnisses und zwar
Interesse des Arbeitgebers überwiegt, weil
Im Übrigen bildet immer der Arbeitsvertrag die rechtliche Grundlage für die Beziehung zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer. In der dafür maßgebenden Vorschrift § 611a BGB steht allerdings nichts von einer Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers zu lesen. Anderenfalls wäre der Arbeitgeber zur grundgesetzwidrigen notfalls gerichtlichen Durchsetzung der Arbeitspflicht berechtigt.
Das Bundesarbeitsgericht leitet den Beschäftigungsanspruch seit dem Jahr 1955 in ständiger Rechtsprechung aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in Verbindung mit § 242 BGB ab. Aus diesen Vorschriften folge eine Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers auf die Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers (vgl. BAG v. 15.6.2021 - 9 AZR 217/20 - in NZA 2021,1625 Rn. 43 und BAG v. 29.2.2024 in NZA 2024,616 Rn. 12). Die Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers können z.B. darin liegen, den mit dem Nichtstun verbundenen Makel zu vermeiden oder seine Fähigkeiten nicht zu verlieren (z.B. als Arzt, Schauspieler, IT-ler).
Eine Beschäftigungspflicht gilt allerdings nur, wenn der Arbeitnehmer die Beschäftigung verlangt. Davon kann im Regelfall ausgegangen werden. In einem ordentlich gekündigten Arbeitsverhältnis während des Laufes der Kündigungsfrist oder nach deren Ablauf kann dies allerdings zweifelhaft sein. Dann muss der Arbeitnehmer gegebenenfalls seine Beschäftigung verlangen.
Im Falle des Ausspruches einer fristlosen Kündigung dürfte an einer (Weiter) -beschäftigung arbeitnehmerseits nur selten Interesse bestehen. Der Arbeitgeber könnte hingegen zur Vermeidung der Lohnkosten bei einem die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteil an einer Weiterbeschäftigung interessiert sein. Gleichwohl kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht gegen dessen Willen - zwangsweise -zur Arbeit heranziehen. Zumutbare Arbeiten sollte der Arbeitnehmer allerdings im Falle einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht ablehnen. Andernfalls läuft er Gefahr, unter dem Vorwurf des „böswilligen Unterlassens“ im Sinne des § 615 Satz 2 BGB den Lohnanspruch zu verlieren.
In der Entscheidung vom 15.6.2021 - 9 AZR 217/20 - in NZA 2021,1625 führt das Bundesarbeitsgericht in deren Orientierungssatz 4 folgendes aus:
„Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gemäß §§ 611a, 613 in Verbindung mit § 242 BGB setzt neben einer arbeitsvertraglichen Verbindung der Parteien voraus, dass das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung das des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt. Der Anspruch kann ausgeschlossen sein, wenn eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zum Beispiel wegen Auftragsmangels oder einer Umorganisation, die auf einer unternehmerischen Entscheidung beruht, nicht (mehr) möglich ist.“
Ebenso wenig kann ein Arbeitnehmer den Schutz des Arbeitsrechts in Anspruch nehmen und Beschäftigung verlangen, der zuvor Leib und Leben anderer Beschäftigter angegriffen oder Betriebsmittel beschädigt hat (so schon BAG v. 27.2.1985 - GS 1/84 in NZA 1985,702). Der Beschäftigungsanspruch kann aus allen Gründen entfallen, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (ErfK zum Arbeitsrecht, 25. Aufl. 2025, BGB § 611a Rn. 616).
Insgesamt beinhaltet der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz und Arbeiten zuweisen muss, zu deren Leistung er arbeitsvertraglich verpflichtet ist. Der Profifußballer muss daher zum Training eingesetzt werden. Er hat aber keinen Anspruch auf den Spieleinsatz (BAG v. 29.2.2024 - 8 AZR 359/22 in NZA 2024, 616).
Eine Beschäftigung besteht nicht fort, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Die gilt auch nicht für die Inanspruchnahme von Pflegezeit (§ 7 Abs. 3 SGB VII).
© AdobeStock| Feodora
Der Erhalt der bestehenden Arbeitsplätze und der Ausbau von Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb bilden eine ständige Herausforderung an die Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Die folgenden speziellen Gesetzesvorschriften haben die Betriebspartner in betriebliche Maßnahmen umzusetzen:
Im Rahmen der allgemeinen Aufgaben ist der Betriebsrat verpflichtet, die Beschäftigung im Betrieb zu fördern und zu sichern sowie die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer im Betrieb zu fördern (§ 80 Abs. 1 Nr. 6 u. 8 BetrVG).
Die Anstrengungen des Betriebsrats müssen in erster Linie darauf gerichtet sein, beim Arbeitgeber vorbeugende Maßnahmen gegen den Abbau von Arbeitsplätzen anzuregen. Er kann daher dem Arbeitgeber konkrete Vorschläge zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung machen, die u. a. zum Gegenstand haben können:
Die Aufzählung ist nicht abschließend. Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber darüber hinausgehende Vorschläge zur Sicherung der Beschäftigung im Betrieb unterbreiten. Er kann weiterhin beim Arbeitgeber anregen, Leistungen der Arbeitsförderung durch die Agentur für Arbeit in Anspruch zu nehmen (z. B. Zuschüsse zu den Arbeitsentgelten bei Eingliederung von leistungsgeminderten Arbeitnehmern, § 3 Abs. 2 SGB III). Der Arbeitgeber hat die Vorschläge mit dem Betriebsrat zu beraten. Ist der Arbeitgeber der Ansicht, dass die Vorschläge des Betriebsrats für eine Sicherung oder Förderung der Beschäftigung nicht geeignet sind, hat er dies zu begründen. In Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern erfolgt die Begründung schriftlich. Zu den Beratungen kann der Arbeitgeber oder der Betriebsrat einen Vertreter der Bundesagentur für Arbeit hinzuziehen (§ 92a Abs. 2 BetrVG). Der Betriebsrat kann seinen Anspruch auf Beratung und Erteilung einer Begründung beim Arbeitsgericht im Beschlussverfahren durchsetzen.
Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über Maßnahmen, die auf Grund einer Planung von technischen Anlagen, von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen oder der Arbeitsplätze vorgesehen sind, sowie über ihre Auswirkungen auf seinen Arbeitsplatz, die Arbeitsumgebung sowie auf Inhalt und Art seiner Tätigkeit zu unterrichten. Sobald feststeht, dass sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändern wird und seine beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erfüllung seiner Aufgaben nicht ausreichen, hat der Arbeitgeber mit ihm zu erörtern, wie dessen berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten den künftigen Anforderungen angepasst werden können. Der Arbeitnehmer kann bei der Erörterung ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen (§ 81 Abs. 4 S. 2 u. 3 BetrVG)
Hat der Arbeitgeber Maßnahmen geplant oder durchgeführt, die dazu führen, dass sich die Tätigkeit der davon betroffenen Arbeitnehmer ändert und demzufolge ihre beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht mehr ausreichen, so hat der Betriebsrat bei der Einführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung mitzubestimmen. Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 97 Abs. 2 BetrVG). Ziel dieser Vorschrift ist es, durch rechtzeitige Qualifizierungsmaßnahmen das Risiko des Arbeitsplatzverlustes für die von geplanten Änderungen betroffenen Arbeitnehmer zu verringern. Der Betriebsrat ist berechtigt, in diesen Fällen frühzeitig und präventiv tätig zu werden. Er muss nicht tatenlos zusehen, wie Arbeitnehmer mangels ausreichender Qualifikation immer weniger den Anforderungen ihrer veränderten Tätigkeiten gewachsen sind, um schließlich deswegen gekündigt zu werden. Dann nämlich kann der Betriebsrat nur noch mit dem relativ wirkungslosen Instrument des Widerspruchs reagieren (§ 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG). Der Qualifikationsverlust muss dem Arbeitgeber zuzurechnen sein. Das Mitbestimmungsrecht ist nicht anzuwenden in Fällen, in denen das Qualifikationsdefizit die Folge persönlicher Entscheidungen von Arbeitnehmer ist wie z. B. Inanspruchnahme von Elternzeit, längerer unbezahlter Urlaub usw. Es ist auch auf Einzelfälle anzuwenden. Die Mitbestimmung ist nicht auf geplante Änderungen im technisch-organisatorischen Bereich beschränkt. Die Vorschrift erfasst auch personelle Maßnahmen wie z.B. die Umsetzung oder Versetzung eines Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz, die eine Änderung seiner Tätigkeit, für die er nicht ausreichend qualifiziert ist, zur Folge haben wird.
Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten,
Mit der Durchführung eines BEM soll zu einem möglichst frühen Zeitpunkt einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines kranken Arbeitnehmers begegnet werden. Ziel des BEM ist die Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern. Die Maßnahmen dienen damit letztlich der Vermeidung der Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter Menschen. Der Arbeitgeber hat allen Arbeitnehmern, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig waren, ein BEM anzubieten. Vor dessen Durchführung ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer ordnungsgemäß auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen (§ 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX). Der betroffene Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, das Angebot anzunehmen. Als Möglichkeiten zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit, Vorbeugung gegen Arbeitsunfähigkeit und Erhaltung des Arbeitsplatzes kommen u.a. folgende Maßnahmen in Betracht:
Art. 1, Abs. 2 GG, §§ 611 a, 622 BGB, § 167 Abs. 2 SGB IX, §§ 80 Abs. 1 Nr. 8, 92 a Abs. 1, 97 Abs. 2 BetrVG
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