Diskriminierungsverbot

Erläuterungen

Einschränkung der Vertragsfreiheit durch Diskriminierungsverbote.

Nach Art. 2 Abs. 1 GG hat jeder Mensch das Recht des Eingehens von vertraglichen Bindungen mit anderen natürlichen oder juristischen (GmbH, AG) Personen. Niemand wird ohne Vorverpflichtung wie z.B. in § 78 BetrVG gezwungen einen Arbeitsvertrag einzugehen. Danach kann ein Unternehmer frei entscheiden mit welchen Menschen er sein Unternehmen betreiben will. Ein Arbeitnehmer kann gemäß Art. 12 GG seine Berufswahl und seine Berufsausübung frei bestimmen. Die Gestaltung des Inhalts der Arbeitsverträge z.B. als Teilzeitarbeitsvertrag fällt in den grundgesetzlich geschützten Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG v. 6.6.2018 - 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14 in NZA 2018,774 Rn. 38). Die Entscheidung über des "Ob" des Abschlusses eines Arbeitsvertrages unterfällt der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers. Die alsdann folgende Auswahl der Mitarbeiter ist Art. 12 GG zuzuordnen (Münchner Handbuch Arbeitsrecht, Band 1, 2024, § 31 Rn.3). Sie wird durch das vor Art. 12 angesiedelte Gebot der Gleichbehandlung des Art. 2 GG eingeschränkt. Damit bleibt die Entscheidungsfreiheit des Unternehmers über das "Ob" von Einstellungen erhalten. Dessen Freiheit über das "Wen" wird jedoch im Interesse des Arbeitnehmerschutzes begrenzt. 
Die Entscheidung über das "Wen" muss frei von diskriminierend wirkenden Merkmalen getroffen werden. Das gebieten Art. 3 Abs. 3 GG und diesen umsetzend z.B. § 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Deren Einhaltung wird z.B. durch die Pflicht von Arbeitgeber und Betriebsrat in § 75 BetrVG gesichert. Danach haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass die in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Kriterien nicht doch verbotswidrig den Ausschlag für - gleichheitswidrige - betriebliche Entscheidungen geben. 

Einzelne verbotene Unterscheidungskriterien

Einzelne verbotene Unterscheidungskriterien werden in § 1 AGG aufgeführt. 
Ziel des AGG ist die Verhinderung der ungünstigeren Behandlung eines Merkmalträgers gegenüber einem Nicht-Merkmalsträger. Der diskriminierende Ausschluss einer Person in einem Auswahlverfahren aufgrund der in § 1 AGG bezeichneten Merkmale wird untersagt. In Form im AGG ausdrücklich gestatteter Sonderfälle wird die Berücksichtigung sachlich gerechtfertigter Ausschlüsse aufgrund der verbotenen Merkmale jedoch erlaubt (ErfK. 26. Aufl.2026, AGG § 1 Rn. 1). Es handelt sich um Verbote mit Erlaubnisvorbehalt. 

Begriff der "Rasse"

Der Begriff "Rasse" knüpft nicht an biologische Merkmale an. Wie der Zusammenhang mit der "ethnischen Herkunft" verdeutlicht, kann man darunter eher eine soziale Verbundenheit verstehen (vgl. Lasserre in NZA 2022, 302). Rassistisch ist eine Entscheidung, wenn sie das Vorhandensein menschlicher Rassen annimmt (ErfK. 26. Aufl.2026, AGG § 1 Rn. 4). Gemeint ist eine fremde Herkunft.  

Begriff der ethnischen Herkunft

Mit dem Merkmal der ethnischen Herkunft sollen Mitglieder von Gruppen geschützt werden. Dieser Personenkreis zeichnet sich durch die gemeinsame Herkunft, Kultur, Sitten und Gebräuche aus. Diese verbindenden Eigenschaften lösen unter den Mitgliedern ein Zusammengehörigkeitsgefühl aus. Die Zusammengehörigkeit wird in gewisser Weise gepflegt, z.B. von den Siebenbürger Schwaben. Die Herkunft aus der ehemaligen DDR genügte nicht, um die Ablehnung einer Bewerbung als Arbeitnehmer in Stuttgart als Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft zu beanstanden. 
Die Forderung "Muttersprachler" als Einstellungsvoraussetzung kann eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft darstellen. Das gilt nicht, wenn diese Anforderung als sachlich gerechtfertigt anzusehen ist (26. Aufl.2026, AGG § 1 Rn. 6 mit Hinweisen auf die dazu ergangene Rechtsprechung)

Begriff der Religion oder Weltanschauung

Kurz erklärt betrifft die Religion eine Vorstellung vom "Jenseits" und die Weltanschauung eine Vorstellung vom " Diesseits". Eine diese Merkmale berücksichtigende Einstellungsentscheidung stellt eine verbotene Diskriminierung dar (vgl. zum Kopftuchverbot BAG v. 28.11.2023 -  C - 148/22 in NZA 2023,1588 als Form der Religionsbekundung). Die Religion als Auswahlkriterium kann in besonderen Fällen erlaubt sein, z.B. als Einstellungsvoraussetzung in eine kirchliche Einrichtung.
Eine bloße politische Überzeugung stellt kein die gesamte Welt erfassendes Regelwerk dar. Mit Fragen der Weltanschauung hat sich das BAG in der Entscheidung vom 25.4.2023 - 9 AZR 253/22 in NZA 2023, 1175 befasst. 
Die Religionsausübung kann Fehlzeiten eines Arbeitnehmers auslösen. Diese können störend sein. Deshalb wird ein Angehöriger einer bestimmten Religion nicht eingestellt. Hier liegt in Wahrheit eine verbotene Benachteiligung wegen des geschützten Merkmals der Religion vor. Dabei kann es sich um eine mittelbare Benachteiligung oder einen Umgehungsfall handeln. Beide sind dem umgangenen Fall gleichzustellen und als rechtswidrige Diskriminierung wegen der Religion zu behandeln. 
In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hat ein Kopftuchverbot mehrfach im Mittelpunkt einer Entscheidung gestanden. In der Entscheidung vom 28.11.2023- C -148/22 in NZA 2023,1588 hatte eine Gemeinde allgemein und undifferenziert das Tragen jedes sichtbaren Zeichens am Arbeitsplatz, das eine weltanschauliche oder religiöse Überzeugung erkennen ließ, zur Herstellung eines neutralen Verwaltungsumfeldes verboten. Innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer wurde dadurch eine Gruppe (weltanschauliche Zeichen wie Sportvereinszugehörigkeit) und die andere Gruppe (religiöse Zeichen wie Kopftuch) nicht unterschiedlich wegen der Religion behandelt.
 Einzelheiten zum Kopftuchverbot siehe ErfK. 26.Aufl. 2026, GG Art. 4 Rn. 23 und Sura in NZA - RR 2023, 57)

Benachteiligung wegen des Geschlechts

Ein Arbeitgeber beschäftigt in seinem Betrieb in allen Ebenen Frauen. Er stellt aber keine jungen Frauen ein, weil eine Schwangerschaft den Betriebsablauf stören würde (Beispiel aus Wank, Die Diskriminierung von Teilgruppen in NZA 2022, 322). Hier liegt keine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechtes vor. Mittelbar führt aber die Anknüpfung an die Schwangerschaft zu einer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AGG untersagten Diskriminierung wegen des Geschlechts. 

Der Arbeitgeber legt Besprechungstermine üblicherweise auf den späten Nachmittag eines Tages. Dadurch können Arbeitnehmerinnen mit Kleinkindern nicht immer an der Zusammenkunft teilnehmen (siehe Wank aaO.) Das erlaubte Merkmal der zeitlichen Festlegung des Besprechungstermins hat hier nachteilige Auswirkungen für geschützte Merkmalsträger wie Frauen. Es bedarf deshalb einer Rechtfertigung der zeitlichen Lage der Besprechungstermine in den Nachmittag. Diese ist nicht gegeben, wenn dem Arbeitgeber diskriminierungsfreie Lösungen zumutbar sind. 

Das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) vom 6.7.2017 dient dem Ziel der Vermeidung von Gehaltsdifferenzen zwischen Männern und Frauen. Diskriminierungen auf dem Entgeltsektor wegen des Geschlechts sollen dadurch vermieden werden.  Dies geschieht durch die Orientierung des Entgeltes einer Frau am Entgelt einer männlichen Vergleichsgruppe von 6 Personen. Dazu wird dazu wird bei einer geraden Mitgliederzahl der Vergleichsgruppe von sechs Personen der Mittelwert der beiden in der Mitte liegenden Gehälter (Median) herangezogen. 

Begriff der Behinderung

Mit Erfüllung der in § 2 Abs. 1 SGBIX aufgeführten Merkmale liegt eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG vor (BAG v. 16.2.2012 in NZA 2012, 667). Nach dieser Vorschrift sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate von dem für ihr Alter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigen. Durch die im Zeitpunkt der Benachteiligung zu prognostizierende lange Dauer wird die Behinderung von einer langandauernden Erkrankung abgegrenzt. Es kommt auf die Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit und der Vermittlungschancen an (BAG v. 22.10.2009 in NZA 2010,280). Die behördliche Anerkennung bildet insoweit keine Voraussetzung. D). ie Behinderung muss nicht die Schwelle einer Schwerbehinderung erreichen (ErfK., 26. Aufl. 2026, AGG § 1 Rn. 13)

Mit der Diskriminierung von Trans Personen befassen sich Fuchs/Zöllner in NZA 2022,315 (317). Darin wird auch das praxisrelevante Problem der (Einrichtung geschlechtergetrennter Toiletten) erörtert.