Erläuterung
Auswahlkriterien
Ist einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen (betriebsbedingt) gekündigt worden, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers
- die Dauer der Betriebszugehörigkeit,
- das Lebensalter,
- die Unterhaltspflichten und
- die Schwerbehinderung
nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Auf Verlangen des gekündigten Arbeitnehmers hat ihm der Arbeitgeber die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Diese Kriterien sind bei der sozialen Auswahl ausschließlich anzuwenden (BAG v. 31.5.2007 – 2 AZR 276/06). Dringende Betriebliche Erfordernisse liegen vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch Kündigung zu entsprechen (BAG v. 13.3.87 – 7 AZR 724/85). Wie für alle ordentlichen Kündigungen gilt auch hier das Ultima-Ratio-Prinzip. Die Sozialauswahl ist betriebsbezogen durchzuführen. Regelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, die in demselben Betrieb wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Sozialauswahl hat die Funktion festzulegen, welchen von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs die Kündigung trifft, wenn das dringende betriebliche Erfordernis nur die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer der vorhandenen Arbeitnehmer zulässt (BAG v. 24.5.2005 – 8 AZR 333/04). In die Sozialauswahl sind Arbeitnehmer mit Arbeitsverhältnissen, die eine ordentliche Kündigung ausschließen (z. B. Arbeitnehmer in Elternzeit, Arbeitnehmer mit befristeten Arbeitsverträgen), nicht einzubeziehen.
Gewichtung der Kriterien (Punktetabelle)
Bei dem unter den vergleichbaren Arbeitnehmern durchzuführenden Vergleich der Sozialindikatoren (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) hat der Arbeitgeber einen Wertungsspielraum. Die Auswahlentscheidung muss sozial vertretbar sein, muss aber nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen sollen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG v. 22.3.2012 - 2 AZR 167/11). Mit Hilfe eines in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung festgelegten Punktesystems kann festgelegt werden, wie die sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind. Die auf dieser Grundlage festgelegte Bewertung kann vom Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. (§ 1 Abs. 4 KSchG). Sie ist grob fehlerhaft, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, wenn also einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt wurden. Ein Punktesystem dient der Objektivität und Durchschaubarkeit der Auswahlentscheidungen. Anhand der von den einzelnen Arbeitnehmern jeweils erreichten Punktzahlen kann der Arbeitgeber eine nachvollziehbare Rangfolge der zur betriebsbedingten Kündigung anstehenden Arbeitnehmer erstellen. Unterläuft ihm bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler, so sind wegen fehlerhafter Sozialauswahl nur Kündigungen der Arbeitnehmer unwirksam, die bei fehlerfreier Punktebewertung nicht in Betracht gekommen wären (BAG v. 9.11.2006 - 2 AZR 812/05). Bei der Festlegung der Kriterien für ein Punkteschema haben Arbeitgeber und Betriebsrat den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Benachteiligungsverbot (§ 7 AGG) zu beachten.
Vergleichbare Arbeitnehmer
Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Dabei bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Eine solche Austauschbarkeit ist nicht nur bei Identität der Arbeitsplätze gegeben, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Eine kurze Einarbeitungszeit hindert die Vergleichbarkeit nicht. Eine Austauschbarkeit im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes ist vielmehr erst dann ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz des zu kündigenden Arbeitnehmers auf dem Arbeitsplatz des „Spezialisten“ auch nach einer angemessenen Einarbeitungsfrist nicht möglich ist. Dafür genügt es nicht, dass der Arbeitnehmer nur einen bestimmten, insbesondere untergeordneten Arbeitsvorgang nicht ausführen kann. Sein Arbeitseinsatz muss insgesamt nicht mehr wirtschaftlich erfolgen können (BAG v.18.10.2012 - 6 AZR 86/11). An einer Vergleichbarkeit fehlt es auch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann, d. h. wenn eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers nur nach einer Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen und damit nur durch Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung erfolgen kann. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer dadurch herbeizuführen, dass er einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet, um ihm dadurch einen Arbeitsplatz zu verschaffen, der zurzeit mit einem sozial bessergestellten Arbeitnehmer besetzt ist, dem dann nach sozialen Gesichtspunkten gekündigt werden müsste (BAG v 24.5.2005 – 8 AZR 333/04). Bei der Sozialauswahl sind teilzeitbeschäftigte mit vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern zu vergleichen, wenn der Arbeitgeber lediglich das Arbeitsvolumen im Betrieb reduzieren will, ohne dass organisatorische Entscheidungen über die Gestaltung der Arbeitszeiten auf bestimmten Arbeitsplätzen vorliegen. Liegt hingegen ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zur Arbeitszeitgestaltung vor, nach dem bestimmte Tätigkeiten bestimmten Arbeitszeiten zugeordnet worden sind, hat dies zur Folge, dass Arbeitnehmer, die auf Grund solcher Organisationsentscheidungen unterschiedliche Arbeitszeiten aufweisen, die nur durch eine Änderungskündigung angepasst werden können, nicht miteinander vergleichbar sind (BAG v. 7.12.2006 - 2 AZR 748/05)..
Von der Sozialauswahl auszunehmende Arbeitnehmer
Kriterien
In die soziale Auswahl sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen
- ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen (so genannte Leistungsträger) oder
- zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs,
im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG).
Leistungsträger
Leistungsträger unterscheiden sich von anderen Arbeitnehmern durch:
- Besondere Kenntnisse: Dazu zählen vor allem spezielle Schul- oder Universitätsabschlüsse, Sprachkenntnisse, besonderes Sachwissen durch langjährige Berufserfahrung, Kenntnisse im Umgang mit speziellen Maschinen oder Fertigungsvorgängen usw. sein.
- Besondere Fähigkeiten: Das sind spezielle fachliche Qualifikationen für die Durchführung spezieller Arbeiten, die für die Aufrechterhaltung des Betriebs notwendig sind. Auch die besondere Flexibilität eines Arbeitnehmers bezüglich seines vielfältigen Könnens, seiner räumlichen Beweglichkeit oder seiner zeitlich flexiblen Einsetzbarkeit kommt in Betracht. Führungseignung und -erfahrung, Auslandstätigkeiten, ein nachgewiesenes und erforderliches Fingerspitzengefühl für besondere Kunden oder für Problembehebungen können weitere Kriterien im Sinne dieser Vorschrift sein.
- Besondere Leistungen: Diese liegen vor, wenn Arbeitnehmer im Vergleich zu seinen Kollegen besonders schnell arbeiten kann, besonders gute Arbeitsergebnisse erzielt, in der Produktion einen äußerst geringen Ausschuss aufweist, besonders effektiv arbeitet usw..
Die vom Arbeitgeber mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen auch in der Zusammenschau mit der Sozialauswahl berechtigt sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist gegen das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des so genannten Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG v. 22.3.2012 - 2 AZR 167/11).
Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur
Ein berechtigtes betriebliches Interesse kann auch die Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs darstellen. Sie erfordert z. B. Maßnahmen zur Erhaltung der vorhandenen Altersstruktur, der Anteile der Geschlechter, des zahlenmäßigen Verhältnisses ausländischer zu inländischen Mitarbeitern. Zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur kann z. B. eine Sozialauswahl nach Altersgruppen zulässig sein. Ein berechtigtes betriebliches Interesse ist nur anzunehmen, wenn die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung tatsächlich geeignet ist, eine ausgewogene Personalstruktur zu sichern Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises Altersgruppen nach sachlichen Kriterien bildet, die prozentuale Verteilung auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt. Folge ist, dass sich die Sozialauswahl nur in den Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters lediglich innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auswirkt. Das kann dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit im Übrigen gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu einer anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält (BAG v. 24.10.2013 -- 6 AZR 854/11). Eine Altersgruppenbildung ist zur Sicherung der bestehenden Altersstruktur der Belegschaft nicht geeignet, wenn die Kündigungsquote nicht anwendbar ist, weil z. B. die rechnerische Größe bei der Ermittlung der Anzahl der in den jeweiligen Altersgruppen betroffenen Arbeitnehmer einen Wert unter 1 ergibt (BAG v. 22.3.2012 - 2 AZR 167/11).
Kleinbetriebe
Auch der Arbeitgeber eines Kleinbetriebs (bis zu zehn Arbeitnehmer), für dessen Arbeitnehmer der Kündigungsschutz nicht anzuwenden ist (§ 23 Abs. 1 KSchG), hat bei einer beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme durch eine soziale Auswahl zu wahren. Ein durch langjährige Mitarbeit verdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darf nicht unberücksichtigt bleiben. Eine Kündigung, die diesen Anforderungen nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB ) und ist deshalb unwirksam (BAG v. 21.2.2001 - 2 AZR 15/00).
