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Normalerweise kann ein Arbeitgeber bei höheren Fehlzeiten im Kündigungsschutzprozess pauschal behaupten, dass in seinem Betrieb keine leidensgerechten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorhanden sind. Dann muss der Arbeitnehmer dem Gericht vortragen und beweisen, dass diese doch bestehen. Anders bei einem fehlenden BEM: Nun ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, zum Beispiel durch eine Umsetzung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz. Er muss das Gericht davon überzeugen, dass er alles ausgeschöpft hat und zum Beispiel auch eine Änderung des Tätigkeitsprofils, welches Rücksicht auf die Behinderung nimmt, keine Weiterbeschäftigung ermöglicht. So sieht es das BAG.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.3.2011 – 2 AZR 88/09
Hat der Arbeitgeber dagegen ein ordnungsgemäßes BEM mit negativem Ergebnis durchgeführt, wird er bei einem Kündigungsverfahren einen leichteren Stand haben. Er hat in diesem Fall ja seine Verpflichtung rechtzeitig und vollständig erfüllt. Auch beim Integrationsamt wird dann ein Kündigungsverfahren nach dem Sozialgesetzbuch IX schneller ablaufen.
Die Initiative für ein BEM liegt beim Arbeitgeber. Er muss den Arbeitnehmer vor Beginn eines BEM über dessen Ziele und das vorgesehene Verfahren umfassend informieren. Der Arbeitnehmer kann sich allerdings gegen die Durchführung eines BEM entscheiden. In diesem Fall, sagt das BAG in seinem Urteil vom 24.3.2011, ist das Fehlen des BEM „kündigungsneutral“. Das heißt, die ursprüngliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist wiederhergestellt. Der Arbeitgeber kann also wieder pauschal vortragen, dass er keine leidensgerechte Weiterbeschäftigung sieht. Die Ablehnung des BEM durch den Arbeitnehmer geht also zu dessen Lasten.
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