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Die regelmäßige Wiederholung (mindestens drei Mal) bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden.
In der Umgangssprache wird eine betriebliche Übung auch als „Gewohnheitsrecht“ bezeichnet. Die Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers kann von den Arbeitnehmern als Vertragsangebot ausgelegt werden, das sie in der Regel stillschweigend annehmen. Somit entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen oder Vergünstigungen (§ 151 BGB). Die entstandenen Ansprüche werden zum (ungeschriebenen) Inhalt der Arbeitsverträge. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie die Arbeitnehmer die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen mussten und durften. Inhalt einer betrieblichen Übung kann jeder Gegenstand sein, der arbeitsvertraglich geregelt werden kann und weder kollektiv- noch individualrechtlich geregelt ist. In Fragen der Organisation des Betriebs (z. B. Schichtpläne) kann eine betriebliche Übung dagegen nicht entstehen, weil sie üblicherweise auf kollektiver Ebene geregelt werden (21.1.1997 – 1 AZR 572/96. Eine betriebliche Übung bezieht sich auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder zumindest auf eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern. Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung enthält ein kollektives Element (BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 500/05).
Will der Arbeitgeber den Arbeitnehmern eine freiwillige Leistung (z. B. Weihnachtsgratifikation, Zuschuss zum Job-Ticket) gewähren, dabei aber eine betriebliche Übung und somit einen Rechtsanspruch ausschließen, muss er sich die Freiwilligkeit der Leistung vorbehalten. Der Freiwilligkeitsvorbehalt räumt dem Arbeitgeber die Freiheit ein, über das Ob und Wie der Leistung von Fall zu Fall neu zu entscheiden (BAG v. 30.7.2008 - 10 AZR 606/07). Ebenso wie Formulararbeitsverträge unterliegen mündliche oder durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingungen, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, jedoch den Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 BGB). Der Hinweis allein, dass es sich hier um eine freiwillige Leistung handelt, schließt Rechtsansprüche der Arbeitnehmer nicht aus. Der Freiwilligkeitsvorbehalt muss dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) genügen und hinsichtlich der Voraussetzungen und des Umfangs der vorbehaltenen Änderungen so konkret formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt. Der Arbeitnehmer muss den Vertragsinhalt sachgerecht beurteilen und erkennen können, dass er keinen Rechtsanspruch auf künftige Leistungen hat(BAG v. 5.8.2009 - 10 AZR 483/08).
Der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderen Rechts. Der Arbeitgeber kann ihn daher im Vergleich zu einem durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers nicht unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen. Er kann ihn ebenso wie einen im Arbeitsvertrag geregelten freiwilligen Leistungsanspruch nur durch Kündigung (Änderungskündigung) oder eine einvernehmliche Änderungsvereinbarung mit dem Arbeitnehmer beseitigen (BAG v. 5.8.2009 - 10 AZR 483/08).
Der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Leistung (z. B. Weihnachtsgeld) aus betrieblicher Übung wird entgegen früherer Rechtsprechung nicht durch eine gegenläufige betriebliche Übung aufgehoben. Hat ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer z. B. jahrelang vorbehaltlos Weihnachtsgeld gezahlt, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung nicht dadurch aufgehoben, dass der Arbeitgeber später bei der Leistung des Weihnachtsgeldes erklärt, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch, und der Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widerspricht (BAG v. 18.3.2009 - 10 AZR 281/08).
Erfüllt der Arbeitgeber bestimmte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht, gibt er damit nicht ohne Weiteres die rechtsgeschäftliche Erklärung ab, er wolle das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortsetzen. Ein solches Verhalten müssen die Arbeitnehmer nicht als Vertragsangebot verstehen. Ihr Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt (BAG v. 25.11.2009 - 10 AZR 779/08). Soll die Wirkung der Beendigung einer betrieblichen Übung an ein Schweigen (stillschweigende Entgegennahme) geknüpft werden, muss dies nicht nur von den Vertragsparteien vereinbart worden sein. Der Arbeitgeber muss sich darüber hinaus auch verpflichtet haben, den Arbeitnehmer bei Beginn der Frist auf die Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen (§ 308 Nr. 5 BGB). Ist dies nicht vereinbart, kann der Arbeitgeber die durch betriebliche Übung begründeten Ansprüche in der Regel nur durch eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer oder durch Änderungskündigung einseitig beseitigen oder verändern (BAG v. 18.3.2009 - 10 AZR 281/08).
Da eine betriebliche Übung individualrechtliche Ansprüche begründet, hat der Betriebsrat grundsätzlich keine Beteiligungsrechte bei der Entstehung, Änderung oder Aufhebung von Leistungen oder Vergünstigungen aus betrieblicher Übung. Die betriebliche Übung ist ebenso wie die arbeitsvertragliche Einheitsregelung und die Gesamtzusage ohne entsprechende Regelung nicht betriebsvereinbarungsoffen. Die Beendigung einer betrieblichen Übung durch eine Betriebsvereinbarung ist zulässig, wenn die daraus entstehenden Ansprüche der Arbeitnehmer bei kollektiver Betrachtung für die Belegschaft insgesamt nicht ungünstiger sind, wenn also nach dem kollektiven Günstigkeitsvergleich der Wegfall der betrieblichen Übung durch andere Leistungen ausgeglichen wird. Der kollektive Günstigkeitsvergleich erübrigt sich, wenn die vertragliche Regelung „betriebsvereinbarungsoffen” ist, weil sie einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Vorbehalt der Ablösung durch eine spätere Betriebsvereinbarung enthält. Der kollektive Günstigkeitsvergleich kann ferner entbehrlich sein, wenn der Arbeitgeber ein ihm zustehendes Gestaltungsrecht ausübt oder eine Vertragsanpassung wegen der Störung der Geschäftsgrundlage zu erfolgen hat (BAG v. 19.2.2008 – 3 AZR 61/06).
Im Übrigen haben Betriebsrat und Arbeitgeber zu beachten, dass, unabhängig von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können (Tarifvorrang). Auf Grund dieser Regelungssperre sind die Betriebsparteien regelmäßig gehindert, Betriebsvereinbarungen über Weihnachtsgeld und andere Sonderzahlungen abzuschließen, da diese üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt sind. Ausnahmsweise entfällt der Tarifvorrang, wenn der Tarifvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthält (§ 77 Abs. 3 BetrVG).
§§ 151, 242, 307 Abs. 1 BGB,§ 77 Abs. 3 BetrVG