Rechtsmissbräuchliche Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG?

Das ist passiert:

Die Arbeitgeberin betreibt ein Lungenzentrum. Das Lungenzentrum ist konzernrechtlich verbunden mit einem Universitätsklinikum und verfügt über vier Operationssäle. Ein am Universitätsklinikum langjährig tätiger OP-Manager soll der Arbeitgeberin für maximal acht Stunden pro Woche dauerhaft konzernintern überlassen werden. Die Arbeitgeberin hatte diese Stelle intern nicht ausgeschrieben, obwohl ein entsprechendes Ausschreibungsverlangen des Betriebsrats nach § 93 BetrVG vorlag.

Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat über die geplante Einstellung nach § 99 BetrVG und beantragte die Zustimmung. Der Betriebsrat verweigerte diese, unter anderem wegen der ausgebliebenen internen Ausschreibung. Die Arbeitgeberin führte die Maßnahme daher vorläufig durch. Der Betriebsrat bestritt aber die dringende Erforderlichkeit. Die Arbeitgeberin leitete daraufhin ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Sie macht geltend, dass gerade der Einsatz des externen OP-Managers zu einer signifikanten Reduzierung der häufigen Änderungen der OP-Pläne führen solle. Sie meint, nur durch einen Externen könne die erforderliche Objektivität, Neutralität, Distanz und vor allem Unabhängigkeit zu und von den betroffenen Arbeitnehmern einschließlich der leitenden Ärzte gewährleistet werden. Es handle sich um einen objektiven, nicht in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund. Deshalb komme definitiv kein interner Arbeitnehmer in Betracht. Eine interne Ausschreibung hätte daher lediglich eine sinnfreie Förmelei dargestellt.

Das entschied das Gericht:

Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des OP-Managers war nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Die Ausschreibung sei weder ausnahmsweise entbehrlich noch sei die Zustimmungsverweigerung rechtsmissbräuchlich. Der Zweck einer internen Ausschreibung sei ja gerade herauszufinden, ob und welche Arbeitnehmer sich bewerben werden. Erst dann ließe sich auch in der gegebenen Situation eine verlässliche Antwort auf die Frage finden, ob es überhaupt erforderlich sei, einen externen Bewerber einzustellen. Ansonsten bestünde ein nicht auszuschließendes Risiko einer Fehleinschätzung. Dazu komme, dass die Ausschreibung der Stelle dem Arbeitgeber regelmäßig keinen großen Aufwand abverlange.