AGG-Hopper: Genügt ein Verstoß gegen formelle Vorschriften als Beleg für eine Benachteiligung?

Ein Bewerber streitet mit der potenziellen Arbeitgeberin über einen Entschädigungsanspruch wegen vermeintlich diskriminierender Nichtberücksichtigung bei einer Stellenbesetzung.

Der schwerbehinderte Jurist hatte bereits in der Vergangenheit gegen unterschiedliche in Aussicht stehende neue Arbeitgeber eine Vielzahl von Entschädigungsprozessen wegen Nichtberücksichtigung bei seiner Stellenbewerbung geführt. 

Im vorliegenden Fall hatte er sich auf eine Führungsposition beworben. Noch am selben Tag erhielt der Bewerber über den Personalvermittler per E-Mail eine Absage. Er reagierte hierauf mit einem Schreiben, mit dem er die Verletzung der Pflichten aus dem SGB IX sowie eine Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung gegenüber der Arbeitgeberin geltend macht und eine Entschädigung in Höhe von 75.000 EUR fordert. Die Arbeitgeberin habe im Bewerbungsverfahren gegen eine Vielzahl von Schutz- und Förderpflichten des SGB IX verstoßen, insbesondere gegen die Melde- und Vermittlungspflichten in § 164 Abs. 1, Sätze 1 und 2 SGB IX. 
Letztendlich machte er seine Ansprüche wegen Diskriminierung gerichtlich geltend.

Dem Bewerber stehen gegenüber der Arbeitgeberin keine Entschädigungsansprüche aus § 15 Abs. 2 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) zu, so das Gericht.

Die Bewerbung sei rechtsmissbräuchlich, weil es dem Bewerber nicht um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin ging, sondern nur um die Realisierung von Entschädigungsansprüchen wegen vermeintlich diskriminierenden Verhaltens.

Das Entschädigungsverlangen eines erfolglosen Bewerbers könne rechtsmissbräuchlich sein (§ 242 BGB). Dies sei anzunehmen, sofern eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern wenn es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen. 

Bei Zugrundelegung aller rechtlichen Voraussetzungen sei von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Bewerbers auszugehen. Der Bewerber sei (umgangssprachlich) „der klassische AGG-Hopper“. 

Bereits das Arbeitsgericht Hamm hätte mit Urteil vom 23.01.2026 in einem anderen Verfahren, in dem der Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend gemacht hat, die Klage u. a. wegen Rechtsmissbrauch abgewiesen (2 Ca 628/25). Der Bewerber hatte wohl unstreitig eine Vielzahl von Entschädigungsprozessen bei mehreren Arbeitsgerichten gegen unterschiedliche potenzielle Arbeitgeber wegen angeblicher Diskriminierung im Bewerbungsverfahren aufgrund seiner Schwerbehinderung geführt. 

Weitere Indizien wurden in der gerichtlichen Entscheidung näher ausgeführt. Die Summe aller Umstände ließen zweifelsfrei erkennen, dass es dem Bewerber ausschließlich darum ging, Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend zu machen, urteilte das Gericht.
Dem Bewerber sei es zudem nicht gelungen, ausreichend darzulegen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung durch die Arbeitgeberin im „Stellenbesetzungsverfahren“ benachteiligt worden sei. Er vermochte keine Indizien vorzutragen, die die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG begründen können. 

Arbeitgeber seien nach § 164 Abs. 1 S. 1 SGB IX verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Sie nehmen nach § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf.

Das BAG ginge bislang davon aus, dass schon ein bloßer Verstoß gegen § 164 SGB IX die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG begründen könne. 

Das zuständige Gericht hält diese Rechtsprechung jedoch angesichts der sich im Rahmen der fortgeschrittenen Digitalisierung und der zunehmenden Vernetzung in sozialen Medien veränderten Bewerbungsabläufe für nicht mehr zeitgemäß und im Übrigen aus grundsätzlichen Erwägungen heraus für falsch. 

Die Verpflichtung des Arbeitgebers, vor der Besetzung eines Arbeitsplatzes einen besonderen Vermittlungsauftrag an die Bundesagentur für Arbeit nach § 164 SGB IX zu erteilen, passe nicht mehr zu den heutigen, modernen und digitalen Bewerbungsverfahren. Die Vorschrift beruhe noch weitgehend auf einem traditionellen Verständnis des Arbeitsmarktes, bei dem freie Stellen öffentlich ausgeschrieben und anschließend durch die Arbeitsverwaltung mit geeigneten Bewerbern besetzt werden. Dieses Leitbild entspräche jedoch immer weniger der heutigen Realität moderner Personalgewinnung.

Unternehmen würden heute geeignete Kandidaten aktiv selbst suchen. Verschiedene Plattformen würden eine unmittelbare Suche nach geeigneten Bewerbern, bei der Recruiter potenzielle Bewerber gezielt identifizieren und direkt ansprechen, ermöglichen. Einstellungen würden dabei vielfach über persönliche Netzwerke, Talentpools oder algorithmengestützte Suchmechanismen erfolgen, ohne dass die Agentur für Arbeit überhaupt noch eine praktische Vermittlungsfunktion übernehme. Moderne Bewerbungsverfahren seien auf Schnelligkeit, Flexibilität und digitale Effizienz ausgerichtet. Unternehmen konkurrieren insbesondere im Fachkräftemangel um qualifizierte Bewerber und versuchen, Einstellungsprozesse möglichst reibungslos und kurzfristig zu gestalten. Die gesetzliche Pflicht zur vorherigen Einschaltung der Agentur für Arbeit wirke in diesem Zusammenhang häufig wie ein zusätzlicher formaler Zwischenschritt, der nicht in die digitalen Abläufe integrierbar sei. In der Praxis erfolge die Meldung offener Stellen deshalb nach Auffassung der Kammer vielfach nur noch zur rechtlichen Absicherung vor AGG-Ansprüchen, ohne dass tatsächlich mit einer Vermittlung geeigneter Kandidaten durch die Behörde gerechnet werde.

Gleichwohl verfolge der Gesetzgeber mit der Regelung weiterhin ein legitimes sozialpolitisches Ziel, indem sichergestellt werde, dass schwerbehinderte Menschen Zugang zu offenen Stellen erhalten und im Bewerbungsverfahren nicht übersehen werden. Die Verpflichtungen aus § 164 SGB IX seien seitens der Arbeitgeber zu beachten, bis der Gesetzgeber zeitgemäß reformiere. Aus einer bloßen Verletzung dieser historischen Verpflichtung könne jedoch nicht mehr gefolgert werden, dass ein rein formeller Verstoß gegen § 164 SGB IX schon die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG begründen könne.

Ein Verstoß gegen die Vermittlungspflicht und den besonderen Vermittlungsauftrag der Agentur für Arbeit nach § 164 Abs. 1 SGB IX begründe nach Auffassung der Kammer zudem kein Indiz für eine Benachteiligung schwerbehinderter Menschen im Sinne von § 22 AGG; vielmehr bedürfe es eines zusätzlichen Bezugs zur konkreten Auswahl- oder Einstellungsentscheidung, die vom Bewerber nicht vorgetragen wurde.

Eine automatische Indizwirkung würde den Normzweck überschreiten, da sie § 164 Abs. 1 SGB IX faktisch zu einer diskriminierungsrechtlichen Verbotsnorm umdeutet, ohne dass der Gesetzgeber eine solche Rechtsfolge ausdrücklich angeordnet habe.

Nach § 22 AGG müssten Indizien vorliegen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals schließen lassen. Ein rein formaler Verstoß gegen § 164 Abs. 1 SGB IX würde jedoch keine Aussage über die Auswahlmotivation des Arbeitgebers im konkreten Verfahren zulassen.

Würde jede Verletzung von § 164 Abs. 1 SGB IX als Diskriminierungsindiz gewertet, drohe eine Entleerung des materiellen Diskriminierungsbegriffs. Diskriminierung würde dann nicht mehr als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung verstanden, sondern als bloßer Verstoß gegen Organisations- und Verfahrenspflichten. Dies schwächte langfristig die Akzeptanz des Diskriminierungsschutzes und verlagere den Fokus von tatsächlicher Inklusion auf formale Compliance.

Entscheidungen zu sogenannten „AGG-Hoppern“ gibt es schon viele. Spannend ist das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf, weil es sich in seiner Begründung gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. BAG Urteil vom 27.3.2025 – 8 AZR 123/24) stellt, nach der schon allein ein Verstoß gegen die frühzeitige Meldepflicht von freien Arbeitsplätzen bei der Agentur für Arbeit (§ 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX) die Vermutung einer Benachteiligung wegen Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG begründet. Schwerbehinderte Menschen sollten Zugang zu offenen Stellen erhalten und im Bewerbungsverfahren nicht übersehen werden. 

Auch wenn die Begründung des Arbeitsgerichts Düsseldorf teilweise nachvollziehbar ist, stellt sich mir die Frage, wie § 164 SGB IX reformiert werden kann, ohne dabei das sozialpolitische Ziel der Vorschrift zu beschneiden.  Das Verfahren geht in die zweite Runde und ist am Landesarbeitsgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 3 SLa 313/26 anhängig. Wir werden berichten. (sf)