Wenn ein Arbeitnehmer einseitig vom Arbeitgeber freigestellt wird, obwohl der Arbeitnehmer seine Arbeit anbietet, befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug und muss den Lohn fortzahlen, so ist es in § 615 BGB geregelt. Der Arbeitnehmer darf sich darauf aber nicht ausruhen, sondern muss es sich anrechnen lassen, wenn er anderweitigen Verdienst „böswillig unterlässt“.
Darum müssen sich gekündigte Arbeitnehmer – auch wenn sie gegen ihre Entlassung klagen – trotzdem um einen neuen Job bemühen. Das regelt § 11 Abs. 2 KSchG im Prinzip ähnlich wie § 615 BGB. Der Unterschied zwischen diesen beiden Regelungen betrifft vor allem den Zeitraum. Der Kündigungsschutzzeitraum erstreckt sich vom Beendigungsdatum nach der Kündigung bis zum Ende eines mitunter jahrelangen Gerichtsverfahrens über mehrere Instanzen. Dagegen dauert der reine Annahmeverzugszeitraum zwischen Kündigung und Beendigungszeitraum nur bis zum Ablauf der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist.
Wann ist der Arbeitnehmer „böswillig“?
In einer Entscheidung vom 12.02.2025 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nun seine Rechtsprechung zum Ausschluss von Annahmeverzugslohn wegen Böswilligkeit ergänzt. Es hat geurteilt: „Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich und stellt den Arbeitnehmer trotz dessen Beschäftigungsanspruchs von der Arbeit frei, unterlässt der Arbeitnehmer in der Regel nicht böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingeht“ (BAG vom 12.02.2025, 5 AZR 127/24).
Dieses Urteil bedeutet eine Klarstellung.
Dieses Urteil bedeutet eine Klarstellung: Während der Kündigungsfrist ist der gekündigte Arbeitnehmer in der Regel von der Verpflichtung freigestellt, bereits in dieser Zeit anderweitigen Verdienst zu erzielen.
Anders ist es für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist. Hier hatte das Bundesarbeitsgericht in einem anderen Verfahren bereits entschieden, dass für die Beurteilung der Böswilligkeit stets eine unter Bewertung aller Einzelfallumstände vorzunehmende Gesamtabwägung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteresse erforderlich ist. Wir haben über dieses Urteil und die daraus folgenden strengeren Anforderungen berichte: Böswilliges Unterlassen durch Vereitelung von Vermittlungsbemühungen.
Fazit: Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist bei einer Freistellung nach Kündigung noch keine zwingende Eile mit der Jobsuche geboten. Jedoch sollten Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist in einem mitunter jahrelang dauernden Kündigungsschutzverfahren nicht darauf vertrauen, dass man den Prozess gegen den Arbeitgeber schon gewinnen werde und der sowieso hinterher zahlen muss. Selbst wenn man als gekündigter Arbeitnehmer das Verfahren tatsächlich gewinnt, riskiert man die Anrechnung eines hypothetischen Zwischenverdienstes – ganz abgesehen davon, dass sich mit zunehmender Dauer der Arbeitslosigkeit die Jobaussichten nicht verbessern. Denn es kann immer sein, dass man die Kündigungsschutzklage nicht gewinnt.
